Решение заказчика о классификации информации победителя тендера в процедуре присуждения премии как конфиденциальной и коммерческой тайны должно представлять собой проверяемую меру, постановил Европейский суд — с высокими требованиями.
Процедуры присуждения контрактов государственными заказчиками часто вызывают недовольство у участвующих в них экономических операторов: основные критерии присуждения контрактов становятся предметом критического исследования в той же степени, что и описание не только заявленных профессиональных и технических возможностей победителя торгов, но и его финансовых и экономических возможностей.
Европейский суд вынес решение по классическому случаю: в ходе публичного тендера заказчик присудил контракт через международную процедуру открытого тендера в конечном итоге из-за более низкой цены в предложении победителя тендера. Проигравший участник торгов запросил доступ к спорному предложению, части которого носили конфиденциальный характер. Проверка неконфиденциальных частей конкурсного предложения была разрешена, но этого было недостаточно для проигравшего участника конкурса Ecoservice (Литва), и он подал иск. Истец заявил, что сомневается в квалификации победителя торгов, и потребовал, чтобы все доказательства были представлены суду, независимо от их конфиденциальности. Но пока что иск не увенчался успехом.
Фактически, в Литве в спорах о государственных закупках отклоненные участники торгов имеют меньше информации, чем другие стороны этих споров, поскольку в судебной практике конфиденциальность всегда является приоритетом.
Но соответствует ли это законодательству ЕС о коммерческой тайне? И противоречит ли он Закону о государственных закупках? Верховный суд Литвы (Lietuvos Aukščiausiasis Teismas) передал эти вопросы в ЕСП для вынесения предварительного решения, который теперь вынес по ним решение («Klaipėdos», ECLI:EU:C:2021:700).
С 2016 года в ЕС действует Директива (ЕС) 2016/943 о защите коммерческой тайны. А ст. 9 п. 2 пп. 3 Директивы 2016/943 подчеркивает, что стороны судебного процесса не должны обладать различной информацией.
Однако, с другой стороны, в 2008 году Европейский суд постановил в отношении присуждения государственных контрактов, что такие процедуры присуждения основаны на доверительных отношениях между экономическими операторами и заказчиками (решение «Varec», C-450/06). Проверяющий орган должен обеспечить конфиденциальность и право на коммерческую тайну в отношении содержания документов, предоставленных ему (например, заказчиком), заявил в то время Европейский суд, при этом он может знать о такой информации и принимать ее во внимание. Согласно этому решению Varec, договаривающийся орган должен предоставить соответствующему экономическому оператору возможность сослаться на конфиденциальность или коммерческую тайну до раскрытия такой информации стороне спора.
Как же суд Союза может выполнить свое обязательство по Директиве (ЕС) 2016/943 по обеспечению права экономических операторов знать коммерческую тайну одной из сторон спора (например, для того, чтобы иметь возможность решить, подавать ли иск) — и при этом предотвратить злоупотребление, когда доступ к тендерной документации используется только для улучшения корректировки собственного предложения?
Своим нынешним решением Европейский суд устанавливает мост между решением Варека от 2008 года и Директивой ЕС, вступившей в силу в 2016 году. Суд подчеркивает, что заказчик все равно должен предоставить соответствующему экономическому оператору возможность сослаться на конфиденциальность или коммерческую тайну — даже до того, как эта информация будет раскрыта другим конкурентам и участникам судебного процесса. Коммерческая тайна часто представляет собой информацию о технических и торговых фактах.
Однако Европейский суд сочетает это со строгими требованиями к заказчику. Если договаривающийся орган отказывается раскрыть конкуренту экономического оператора «конфиденциальную» информацию этого экономического оператора, этот отказ должен соответствовать принципу добросовестного администрирования по праву Союза, пояснил ЕСП.
В конкретных терминах это означает:
Договаривающийся орган не может быть связан простым утверждением экономического оператора о том, что представленная информация является конфиденциальной; скорее, экономический оператор должен доказать, что информация, которую он просит раскрыть, действительно является конфиденциальной. Если все же есть сомнения в конфиденциальности, заказчик должен запросить у экономического оператора дополнительные доказательства. Договаривающийся орган обязан, пояснил Европейский суд, сбалансировать право заявителя на надлежащее управление с правом его конкурента на защиту своей конфиденциальной информации — и быть в состоянии продемонстрировать это в суде.
Если заказчик в конечном итоге отказывается раскрывать информацию, он, тем не менее, должен сообщить основное содержание этой информации — «в нейтральной форме», как буквально разъяснил Европейский суд. В качестве практической реализации суд рекомендует заказчику потребовать от победителя конкурса предоставить ему неконфиденциальную версию документов, содержащих конфиденциальную информацию.
В конечном итоге, компетентный национальный суд – который обязательно должен иметь в своем распоряжении конфиденциальную информацию и коммерческую тайну, чтобы быть в состоянии оценить с полным знанием фактов, может ли эта информация быть раскрыта — должен быть в состоянии изучить все соответствующие фактические и юридические аспекты, подчеркнул Европейский суд, а также адекватность аргументации решения об отказе в раскрытии конфиденциальной информации.
Более того, этот национальный суд должен иметь возможность отменить решение об отказе или решение об отклонении ходатайства об административном пересмотре на том основании, что оно является незаконным. В таком случае, при необходимости, дело должно быть возвращено в договаривающийся орган, или этот суд может сам вынести новое решение, если он уполномочен на это в соответствии с национальным законодательством. Если же речь идет об ошибке в оценке со стороны договаривающегося органа, то она может быть учтена ex officio, только если это допускает национальное законодательство, заключил ЕСПЧ.
Это дело также касалось другого аспекта процедур государственных закупок, поскольку победителем торгов был консорциум. Именно его описание экономических и финансовых возможностей и оспаривалось «Экосервисом».
Поэтому ЕСП сослался на свое решение 2017 года «Esaprojekt» (C-387/14), согласно которому предполагаемые экономические и финансовые возможности консорциума должны оцениваться в связи с конкретным участием этого экономического оператора и, таким образом, его фактическим вкладом в выполнение деятельности, требуемой этим консорциумом в контексте конкретного государственного контракта.
Но что делать, если есть подозрение, что консорциум предоставил ложную информацию? В таком случае вступает в действие Статья 63 Директивы 2014/24, согласно которой на заказчик возлагается обязанность проверить, в частности, наличие оснований для исключения по Статье 57 Директивы в отношении данного экономического оператора или одного из его предприятий. Однако ЕСП подчеркнул, что даже если заказчик подозревает наличие таких оснований для исключения, он должен предоставить участнику конкурса и/или предприятию возможность устранить выявленные нарушения и, следовательно, доказать, что оно может вновь считаться надежным предприятием.
Национальное правило, согласно которому исключение из любой процедуры государственных закупок может быть наложено на всех членов консорциума, если экономический оператор, как член консорциума, виновен в серьезном искажении информации, которую он предоставляет (без того, чтобы его партнеры знали о таком искажении) — такое национальное правило, по мнению Европейского суда, нарушает статью 63(1), второй подпараграф, Директивы 2014/24 в сочетании со статьей 57(4) и (6).
Наши адвокаты обладают многолетним опытом в области патентного права, а также во всей сфере интеллектуальной собственности и имеют право представлять ваши интересы в любом суде — как в Германии, так и на международном уровне.
В данном контексте мы имеем в виду анализ свободы деятельности, который наша юридическая фирма с удовольствием подготовит для вас. Пожалуйста, не стесняйтесь обращаться к нам.
Источники:
Суд ЕСГ ‘Klaipėdos’ (ECLI:EU:C:2021:700)
Изображение:
